Teminat mektubu gayrinakdi bir kredidir yani teminat mektubunu veren banka başlangıçta fiili bir ödeme yapmaz. Banka, lehtarın muhatapla arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan davranışının sorumluluğunu yerine getirmeme riskini üstlenir ve muhataba karşı bir garanti sağlar. Teminat mektubu uygulamada bankalar tarafından verilmekte olup, banka dışındaki kişilerin de teminat mektubu verebileceği Yargıtay kararlarında kabul edilmiştir. Teminat mektubunun garanti fonksiyonu üstlendiğinden, güven kurumu olması ve finansal gücünün yüksek olması sebebiyle uygulamada bankalar tarafından düzenlenmesi isabetli bir durumdur.
Bu yazıda teminat mektuplarının türleri ve bunların hukuki özellikleri incelenmiştir. Teminat mektupları konusu bakımından yapılan ayrıma göre geçici teminat mektubu, kesin teminat mektubu ve avans teminat mektubudur. Ödeme talebinde bulunma şekline göre ilk talepte ödeme kayıtlı teminat mektubu ve şarta bağlı teminat mektubu olarak ikiye ayrılır. Yine teminat mektupları vade bakımından vadeli ve vadesiz olmak üzere ikiye ayrılır.
Özellikle yapım işi ihalelerinde, ihale konusu iş üzerine bırakılan isteklinin vermiş olduğu teklifi ile bağlı kalmaması riskinin gerçekleşmesi durumunda, bu riskin üstlenilmesi amacıyla avans teminat mektubu istenilmektedir. Bu risk ihalesi üzerine bırakılan istekli, ihale dokümanında belirtilen süre ve şartlara uygun olarak ihaleye ilişkin sözleşmeyi imzalamama ve kesin teminat mektubu sunmaması riskidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu “Geçici teminat” başlıklı 33. Maddesinde geçici teminatın bedeli isteklinin vermiş olduğu teklifin % 3’ünden az olamayacağı belirtilmiştir. Kamu İhale Kanununa göre geçici teminat olarak sunulan banka teminat mektuplarında süre belirtilmeli ve bu süre, teklif geçerlilik süresinden itibaren en az otuz gün fazla olmalıdır.
Kesin teminat mektubunda banka, lehtarın temel sözleşme ilişkisindeki yükümlülüğünü zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesini üstlenmektedir. Lehtar yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediği takdirde, muhatap kesin teminat mektubunu paraya çevirebilmektedir. Buradaki teminat altına alınan risk, lehtarın sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmemesidir. Riskin gerçekleşmesi halinde banka, sözleşmede kararlaştırılan garanti bedelini ödemekle yükümlüdür. Muhatabın bu riskin gerçekleşmesinden dolayı uğradığı zarar, garanti bedelinden fazla olması durumunda lehtara karşı tazminat davası açabilir. Devlet İhale Kanunu m. 54 ve Kamu İhale Kanunu m. 43 lehtarın sözleşmedeki şartlara uygun olarak edimini yerine getirmesini sağlamak amacıyla, ihale bedelinin % 6’sı oranında kesin teminat alınacağını düzenlemiştir.
Sözleşmelerde karakteristik edimi yerine getirecek olan borçluya işe başlanabilmesi için belirli miktarda avans ödemesi kararlaştırılmış olabilir. Özellikle yüksek maliyetli işlerde, işin belirli bir yüzdesi tamamlanıp hakedişe hak kazanılması anına kadar ön sermaye ihtiyacı bulunabilir. Bu ihtiyaca yönelik olarak avans ödemesi yapılmaktadır. Kamu İhale Kanununda avans ödemesi zorunlu tutulmamıştır fakat avans ödemesi yapılması durumunda, avans teminat mektubunun miktarının şartnamede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Yapılan avans ödemesi, borçlunun edimini yerine getirdikçe ödenecek hakedişlerden mahsup edilir. Avans ödemesinin yapılması durumunda muhatap riski azaltmak adına, borçlunun edimini yerine getirmesinin ve doğacak hakedişten yapmış olduğu avans ödemesinin mahsup edilmesinin teminat altına alınmasını isteyebilir. İşte avans teminat mektubu ile banka, lehtarın edimini ifaya başlamaması ve aldığı avansın da hakedişten mahsup edilmemesi durumunda muhatabın ilk talebi üzerine mektupta belirtilen tutarı ödemeyi taahhüt etmektedir. Avans uygulamada sıklıkla yüklenici işi ifa ettikçe yapılan kabuller ile avanslar muaccel bedel alacağından mahsup edilir. Mahsup edilen avansa isabet eden avans teminat mektupları iade edilir veya avans teminat mektubunun miktarı düşülür. Avansların tamamı hakedişlerden mahsup edilmek suretiyle tahsil edildiği takdirde, avans teminat mektubu konusuz kalır ve iadesi gerekir.
Bu tür teminat mektuplarında, muhatabın talepte bulunma hakkının bulunduğunu ispat etmesine gerek olmadan yazılı talepte bulunduğunda, banka, herhangi bir def’i ileri sürmeden derhal ödeme yapacağını taahhüt eder. Kamu İhale Kanunu ve Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde ilk talepte ödeme kayıtlı teminat mektubu talep edilmekte ve uygulamada sıklıkla kullanılmaktadır. Şartsız banka teminat mektuplarında “protesto çekmeye, hüküm ve borçlunun iznini almaya gerek kalmaksızın, herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri nazara alınmaksızın ilk yazılı talepte” kaydı bulunduğu görülmektedir. Burada banka, temel sözleşme ilişkisinden kaynaklanan ve mektubun paraya çevrilmesinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında taraflar arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların dışında kalmaktadır.
Ödeme talebinde bulunulması durumunda banka, sadece şekli incelemeleri yapar. Banka ödeme talebinde haklılık incelemesi yapmadığı için zaman kaybetmez ve sorumluluğu doğmaz. Muhatap en yüksek korumayı sağlarken, lehtar savunmasız durumdadır. Uygulamada, bankanın taahhüt ettiği riskin doğmaması halinde dahi, muhatap bankaya başvuruda bulunarak teminat mektubunu nakde çevrilmesi sorunları ortaya çıkabilmektedir. Teminat mektubunun haklı sebebe dayanmadan nakde çevrilmesi durumda, lehtar bankaya ödeme yapma yükümlülüğü devam etmek üzere muhataptan zararının tazminini dava yoluna gidebilecektir. Şartsız teminat mektuplarında “önce öde, sonra dava et” ilkesi geçerlidir. (sabiha arkan)
Teminat mektubunda yer alan “uyuşmazlığın kanuni neticelerini nazara alınmaksızın” ibaresi teminat mektubunun ödenmesinin ihtiyati tedbirle önlenmesini kapsamaz.(prof dr seza Reisoğlu) İlk talepte ödeme kayıtlı teminat mektuplarında, muhatabın teminat mektubunu haksız yere paraya çevirmesi söz konusu ise lehtar, mahkemede muhatabın haksızlığını ispatlayarak ihtiyati tedbir kararı alabilir. Bu durumda banka ihtiyatı tedbir kararına uymak ve muhataba ödeme yapmaktan kaçınmak zorundadır.
Şarta bağlı teminat mektuplarının muhatabın talebiyle paraya çevrilmesi belirli şartlara ve/veya belirli belgelerin ibrazına bağlanmıştır. Muhatap şartın gerçekleşmediğini ve lehtarın taahhüdünü yerine getirmediğini bankaya ispat etmelidir. Banka riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini inceleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Banka yapacağı incelemede şartların gerçekleşmediğini tespit ederse ödeme talebini reddeder. Banka ibrazı kararlaştırılmış belgeleri şeklen inceler bağlı teminat mektuplarında ne gibi şartlar öngörülebilir?
• Temel ilişki borçlusunun (lehtar), borcunu gereği gibi yerine getirmediğinin belirli kişi ya da makamdan alınacak belge ile ispat edilmesi şartı,
• Lehtarın borcunu yerine getirmediği hususunda mahkeme veya hakem kararı sunulması şartı,
• Yazılı ödeme talebinden önce muhatabın lehtarın onayını alması şartı,
• Vade şartı,
Teminat mektuplarında şart belirlenmesi, lehtarı haksız ödeme taleplerine karşı korumakla birlikte, teminat mektuplarının güvence fonksiyonunu zayıflatmaktadır. Alacağı gereği gibi yerine getirilmeyen muhatap, banka nezdinde bu hususu ispat gayretine girecektir.
Özellikle kamu ihalelerinde belirtilen teminat mektuplarında “…yüklenici2.(Muhammet ali güler) Zira bu kayıt teminat mektubunun bir unsuru olarak yer almaktadır. Bu konu hakkında Yargıtay;
“…dava konusu teminat mektubunun hiç bir şartı ihtiva etmemesine, davalı tarafın şart diye ileri sürdüğü hususun, yani taahhüdün kısmen veya tamamen yerine getirilmemesi kaydının esasen teminat mektuplarına konulması gereken bir husus olmasına ve ayrıca ilk yazılı talep üzerine, müteahhit firma ile muhatap idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bu uyuşmazlığın akıbet ve kanuni neticeleri nazara alınmaksızın mektup muhteviyatının ödeneceği taahhüt edilmiş olmasına..” (Yargıtay HD. 11. 16.05.1989 t., E. 1988/6126, K. 1989/2935)
Bankaların garanti sorumluluğunu belirli süre ile sınırlamak için vadeli banka teminat mektubu düzenlenmektedir. Banka teminat mektubu sadece belirlenen süre içerisinde gerçekleşen riskler için hüküm ifade eder ve muhatabın başvurusuyla nakde çevrilebilir. Sözleşmede aksine hüküm bulunmuyorsa muhatap vadeden sonra da teminat mektubunun nakde çevrilmesi için başvuruda bulunabilir. Muhatap bu başvuruyu genel zamanaşımı süresi olan 10 yıl içerisinde yapmalıdır. Türk Borçlar Kanununun 128. maddesi, sözleşmede muhatabın başvuru süresini sınırlanabilmesine cevaz vermektedir. Dolayısıyla teminat mektubu sözleşmesinde başvuru süresi sınırlanmış ve muhatap bu süre içerisinde başvurmamışsa banka sorumluluktan kurtulur.
Süreli banka teminat mektuplarının uzatılması mümkündür. Süre uzatımı, vadenin bitiminden ön yapılmalıdır. Aksi takdirde süre uzatımı geçersiz olacaktır.
Kamu İhale Kanunu kapsamında idareye verilecek teminat süreli teminat mektubudur.
Uygulamada büyük yapım işlerinde ve bayilik sözleşmesi gibi uzun süreli sözleşmelerde, muhatap süresiz banka teminat mektubu ile risklerin teminat altına alınmasını tercih etmektedir. Devlet İhale Kanunu kapsamında idareye verilecek geçici ve kesin teminat mektuplarının süresiz olması zorunludur.